Erweiterte Grundstückskürzung auch bei umgekehrter Betriebsaufspaltung

29. Mai 2024

Die ausschließliche Vermietung von Grundbesitz kann grundsätzlich ohne Gewerbesteuer erfolgen. Dies ermöglicht die sog. erweiterte Grundstückskürzung (§ 9 Nr. 1 S. 2 GewStG).

Obacht ist allerdings geboten, wenn der Gesellschafter einer vermietenden GmbH das Grundstück in seinem Gewerbebetrieb nutzt. Dann wird die erweiterte Kürzung versagt (§ 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1 GewStG). „Sein“ Gewerbebetrieb ist auch eine geringe Beteiligung an einer gewerblichen Personengesellschaft.

Die Überlassung von einer GmbH an die Schwester-GmbH hingegen ist nicht schädlich. Da Kapitalgesellschaften steuerlich intransparent sind, sorgt das sog. „Durchgriffsverbot“ dafür, dass die Beteiligung desselben Gesellschafters unschädlich ist. Dies war bereits seit Jahren gelebte Besteuerungspraxis.

Zwischenzeitlich hatte der BFH im Jahr 2022 allerdings hat mit seinem Urteil vom 16. September 2021 (IV R 7/18) für Unruhe gesorgt:

Am 03.02.2022 veröffentlichte seine Rechtsprechungsänderung zur umgekehrten Betriebsaufspaltung. In diesem Urteilsfall entschied der BFH jedoch zur „Beherrschungsidentität“ bei einer Besitzpersonengesellschaft, wenn diese Beherrschung über eine Kapitalgesellschaft erfolgt. War der BFH zuvor der Ansicht, dass kein „Durchgriff“ durch die GmbH möglich ist, um eine Beherrschung anzunehmen, ist der BFH mit diesem Urteil davon abgerückt und nimmt eine Betriebsaufspaltung an. Als Folge versagte der BFH für diese Fälle erweiterte Grundstückskürzung.

Der I. Senat war jedoch schon damals der Ansicht, dass diese Auffassung nichts am „Durchgriffsverbot“ des § 9 GewStG ändert. Diese Auffassung vertrat sogar das BMF mit Schreiben vom 21.11.2022. Teilweise wurde allerdings gemutmaßt, dass aufgrund dieser Entscheidung die Nutzung der Immobilie durch eine PersG, selbst bei Zwischenschaltung einer GmbH oberhalb dieser, zum Entfallen der erweiterten Kürzung führen könne.

Diese Diskussion beendete nunmehr der III. Senat des BFH mit jüngstem Urteil v. 22.02.2024 (III R 13/23). Er bestätigte das Durchgriffsverbot abermals. In diesem Urteilsfall war die nutzende PerG sogar selbst mittelbarer Gesellschafter der Besitz-GmbH – allerdings eben durch Zwischenschaltung einer weiteren GmbH. Hier bleibt der Durchgriff verboten.